【摘要】為應對客戶在使用保函過程中向承運人提出的某些非正常操作要求等問題，從保護承運人利益出發(fā)，通過分析各種保函的使用情況及其種類，厘清各個時期在不同法律體制下對保函法律效力的判定，并提出結(jié)論：在現(xiàn)時情況下，作為善意保函的法律效力可以得到認可，而隨著《鹿特丹規(guī)則》的出臺，未來的情況還要根據(jù)實際發(fā)展作進一步研究判斷。

【關鍵詞]保函；法律效力；鹿特丹規(guī)則；海商法

隨著國際貿(mào)易和國際航運的迅猛發(fā)展，航運特性逐漸發(fā)生變化。承運人為盡可能保證各方利益，一般要求客戶提供相應的海運保函，以此避免由于客戶疏忽、應急措施不當?shù)仍蛟斐傻倪\輸時間延長、滯留費用增加等情況。雖然海運保函在實踐中被廣泛使用，但是由于相關理論存在某種缺陷，因而對于其實際的作用存在一定爭議。

1　保函的產(chǎn)生和沿革

在傳統(tǒng)運輸過程中，各方依據(jù)的憑證首先就是作為物權(quán)憑證的提單。然而，提單簽發(fā)過程包含一些矛盾：一方面，提單應該根據(jù)托運人的要求，客觀地反映貨物的特征；另一方面，雖然一般由承運人最終簽發(fā)提單，但有時承運人對于貨物缺乏足夠了解而不能夠客觀判斷托運人提供的貨物特征是否正確、有效，如果此時按照托運人要求簽發(fā)提單，就可能給其帶來不利。如果在提單上加上批注，則這樣簽發(fā)的提單是不清潔提單，可能給客戶結(jié)匯帶來不便，并因此與托運人之間產(chǎn)生矛盾。

海運保函的出現(xiàn)較好地解決了這個問題。托運人據(jù)此向承運人承諾自身的貨物不需要批注并承諾愿意為由此帶來的損失承擔責任。根據(jù)實際的需求，又衍生出各類相關的保函，小到更改提單內(nèi)容、貨物更改靠港、貨物超重、運輸化工品等，大到簽發(fā)清潔提單，倒簽、預借和順簽提單，換發(fā)二程單等。隨著近洋航行時間日益縮短，又逐漸發(fā)展出收貨人為節(jié)約時間而提供的無單放貨保函，或是由銀行提供的憑銀行擔保放貨等。

實踐中常見的保函有如下3類：第一類是承運人出于運輸安全的考慮，要求托運人在向承運人訂艙時出具的禁止超重保函等；第二類是承運人出于方便托運人的考慮，在托運人自愿出具保函的情況下，按照托運人的要求簽發(fā)的預借和倒簽提單等。由于預借提單和倒簽提單都是表面上符合信用證條款要求的提單，賣方可憑此要求銀行議付貨款，即使買方收貨時發(fā)現(xiàn)貨物不符合合同要求，或交貨遲延，也無法免除向銀行償還其已議付貨款的責任，因此可能使買方蒙受巨大損失；第三類是收貨人為盡快提貨，減少滯期費用支出，自愿向承運人提供的要求無單放貨的保函。這時，無單放貨可能導致將貨物錯放給虛假的收貨人，導致真實的收貨人利益受損或發(fā)貨方財貨兩失等法律糾紛。

2　保函的法律效力

在司法實踐中，對保函法律效力的理解存在分歧。隨著各種新的法律法規(guī)的出臺，分歧還在逐漸加大。

在1957年Brown Jenkinson V. Percy Dalton一案中，托運人交付的貨物濃縮橙汁被裝在破桶里，但船舶所有人以托運人的海運保函為條件簽發(fā)了清潔提單。在此案中，英國法院判決該保函無效：船舶所有人在賠償提單持有人因不真實的提單內(nèi)容所遭受的損失后，不能以海運保函為由向托運人索取補償。理由是：船舶所有人明知其在提單上的記載不是真實準確的，因此該海運保函存在故意欺詐。依據(jù)普通法的原則“欺詐使一切歸于無效”，該海運保函無效。該案之后，英國法院通過一系列的案例確立了“海運保函是一種申明失實，意在侵權(quán)的非法協(xié)議”的觀點。

由于較早的海事相關法律《統(tǒng)一提單某些法律規(guī)定的國際公約》(簡稱《海牙規(guī)則》)和《修訂統(tǒng)一提單某些法律規(guī)定的國際公約議定書》(簡稱《海牙一維斯比規(guī)則》)都沒有對保函作出明確的規(guī)范，因而上述判例在1957年之后的一段時間內(nèi)成為判別保函法律效力的通行標準。然而，在1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》(簡稱《漢堡規(guī)則》)出現(xiàn)后，情況出現(xiàn)了變化?！稘h堡規(guī)則》第17條對保函的效力作出原則性規(guī)定。其第2 款規(guī)定“任何保函或協(xié)議，據(jù)此托運人保證賠償承運人由于承運人或其代表因未就托運人提供列入提單項目或貨物外表狀況批注保留而簽發(fā)提單所引起的損失，對包括收貨人在內(nèi)的受讓提單的任何第二方均屬無效”；第3款規(guī)定“這種保函或協(xié)議對托運人有效，除非承運人或其代理人不批注本條第2款所指的保留是有意詐騙相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第二方在這種情況下，如未批注保留與托運人提供列入提單的項目有關，承運人就無權(quán)按本條1款 的規(guī)定，要求托運人給予賠償”；第4款規(guī)定“如屬本條第3款所指的有意詐騙，承運人不得享受本公約所規(guī)定的責任限額的利益，并且對由于相信提單上所載貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第二方所遭受的損失負賠償責任”。以上條款說明《漢堡規(guī)則》認同善意保函的效力。

雖然我國沒有加入這一規(guī)則，但是《中華人民共和 國海商法》在這一問題上采用相似的界定。

3　《鹿特丹規(guī)則》的影響

與20世紀初《海牙規(guī)則》產(chǎn)生的時代背景相比較，在當今的國際貿(mào)易和國際航運實踐中，船貨各方力量的變化以及國際貨物運輸方式的發(fā)展，都對國際公約提出新的要求。

2008年12月11日，第63屆聯(lián)合國大會第67次會議審議通過聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL) 提交的《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》，并于2009年9月23日在荷蘭鹿特丹舉行簽字儀式。該公約簡稱《鹿特丹規(guī)則》，內(nèi)容龐大，條款繁多。 概括而言，其變革主要體現(xiàn)在適用范圍的擴大，涉及運輸合同類型的增加，承運人責任的相對加重，以及貨方定義和權(quán)利的進一步明確。例如，對于業(yè)務中常見的憑收貨人保函或銀行擔保無單放貨的情況，《鹿特丹規(guī)則》作出與美國《提單法》不一樣的規(guī)定。隨著船期縮短，提單流轉(zhuǎn)慢于運輸。很多貿(mào)易商采用記名提單無單放貨的方式，此方式也得到美國《提單法》的認可：“承運人在記名提單下只要將貨物交予提單上被記名的收貨人就被視為交付了貨物?！倍堵固氐ひ?guī)則》對此作出詳細的敘述，用全新的規(guī)定要求承運人在簽發(fā)記名提單時，可以在記名提單上載明憑單交貨或不憑單交貨。這樣就可以將不憑單交付的風險交予貨方認可，既保證自己的利益，又避免客戶為求盡早提貨而提供一紙保函的冒險做法。此外，《鹿特丹規(guī)則》還將特定情形下的無單放貨正當化。根據(jù)其第47條第2款的規(guī)定：當可轉(zhuǎn)讓運輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄明確載明，無須提交可轉(zhuǎn)讓運輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄便可交付貨物的，如果出現(xiàn)下列三種情況：由于單證持有人未按規(guī)定向承運人提出交貨請求；或主張是單證持有人的人未能適當表明其身份，承運人可以拒絕交貨；或承運人為獲得交貨指示，經(jīng)合理努力無法確定單證持有人，那么，此時承運人可以根據(jù)托運人的指示交付貨物。這為實務中的一些操作如“電報放貨”等提供法律支持。

4　結(jié)語

《鹿特丹規(guī)則》有可能給實務操作帶來新的法律要求，但是目前簽署《鹿特丹規(guī)則》的國家僅22個，仍有不少航運大同尚未加入。雖然簽署的國家數(shù)目已達到生效要求的20個，但目前在法律程序上正式批準的只有西班牙一國，因而該規(guī)則何時能對國際貿(mào)易和國際航運產(chǎn)生實質(zhì)性影響還有待觀察。但對于這樣一部規(guī)范繽密的新法規(guī)，有必要從不同角度對其進行研究，研判其對于保函效用的影響。

作者：余逸平  來源：水運管理